房屋違章搭建要強(qiáng)拆嗎？注意幾個(gè)原則

“違建”成為當(dāng)前社會(huì)的高頻詞，這無疑與當(dāng)前國家對(duì)于違建的大力打擊以及征收過程中“以拆違促拆遷”事件頻發(fā)有關(guān)。而與“違法建筑”有關(guān)的事件頻繁地出現(xiàn)在各種媒體上，成為百姓熱烈討論的重點(diǎn)話題，這除了反映出社會(huì)整體法治意識(shí)的進(jìn)步之外，還反映出百姓對(duì)于公權(quán)力和私權(quán)益的關(guān)注。

建筑是不是屬于違建，違建是否應(yīng)該強(qiáng)制拆除，都是需要綜合考慮的復(fù)雜問題，行政機(jī)關(guān)在行使違建房屋的拆除權(quán)力和其他涉及公民利益的事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，合理，合法地判斷和處理?？傊?，房屋是不是屬于違建，違建是否應(yīng)該強(qiáng)制拆除，5條原則不可忽略。

一、“認(rèn)定違建”要尊重百姓財(cái)產(chǎn)權(quán)，法不溯及既往

需指出的是，“違建”也是行為人通過自身的人力、財(cái)力所搭建出來的民法上的“物”，這就存在一個(gè)其是否享有物權(quán)的問題。即使建筑本身確實(shí)違法，但就修建建筑的材料本身，這個(gè)物權(quán)是客觀存在的。同時(shí)，究竟一處建筑是不是真的違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等法律的規(guī)定，缺乏必要的建設(shè)審批手續(xù)和證件，都需要嚴(yán)格依法進(jìn)行認(rèn)定，而不能僅憑直觀感覺。

因此，如果涉案建筑根本就不是違建，卻被錯(cuò)誤的認(rèn)定為違建進(jìn)而實(shí)施處罰甚至強(qiáng)拆，那么這個(gè)“違建就該強(qiáng)拆”就變成了欲加之罪何患無辭，客觀上就構(gòu)成了對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的肆意踐踏。因此，認(rèn)定這一環(huán)節(jié)，是極為重要的。事實(shí)上，國家法律法規(guī)對(duì)于哪一類建筑屬于違建做了相對(duì)具體的規(guī)定，一個(gè)建筑是否違反了法律法規(guī)，它是否缺乏必要的建設(shè)審批手續(xù)和證件，需要由法律規(guī)定的政府部門依法來進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定。通常來說，城市里面，規(guī)劃部門;農(nóng)村，國土部門;其他部門，無權(quán)認(rèn)定一般的違建。

此外，法律問題上需要遵循 “法不溯及既往”的法治原則，不能用今天的規(guī)定去約束與處罰昨天的行為。在認(rèn)定違建的大多問題上，當(dāng)前所適應(yīng)的是2008年起正式實(shí)施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，它規(guī)定了建設(shè)房屋必須要取得相關(guān)證件，經(jīng)過相關(guān)審批。而在此之前，適用的是1990年施行的《城市規(guī)劃法》。實(shí)踐中很多的房屋都是在08年以前建造的老舊房屋，這些房屋不考慮其建造時(shí)間等客觀條件直接依照08年新法規(guī)來看待與對(duì)待，顯然是不合理且有失公平的。如果是農(nóng)村的房屋情況則更為復(fù)雜，1982年出臺(tái)《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，才對(duì)農(nóng)村建房的面積有所規(guī)定。這些個(gè)時(shí)間點(diǎn)，在認(rèn)定違建時(shí)都需要考慮進(jìn)去。

二、信任相互與信任保護(hù)原則

征拆維權(quán)案例中，存在不少這樣的情況，當(dāng)初是因政府“招商引資”才著手的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，或者是受到政府支持的經(jīng)營性用房，現(xiàn)如今也被認(rèn)定為是違建并遭到了拆除，這頗有一種“新官不理舊賬”的意味。事實(shí)上行政機(jī)關(guān)管理著社會(huì)各項(xiàng)公共事務(wù)，它有義務(wù)保持其政策與行為的連貫性和穩(wěn)定性，珍視社會(huì)公眾對(duì)其的信任。對(duì)于這些因政府支持而起的用房與項(xiàng)目，是不是違建，拆與不拆，有無補(bǔ)償，都需要有一個(gè)明顯傾向于群眾的答案，它甚至不能被認(rèn)定成違建予以拆除。

三、拆除不是違建的唯一歸宿，不是說查處違建就非得以拆除為手段

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處罰款。這其實(shí)也就是在說，拆除或者強(qiáng)行拆遷只是違建處罰的措施之一，并不是所有的違建都需要被拆除。行政機(jī)關(guān)掌握著相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，并且行政行為需遵循“最小損害原則”，也即實(shí)現(xiàn)依法行政要最小限度的損害行政相對(duì)人的權(quán)益。因而在實(shí)現(xiàn)管理職能過程中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人造成最小損害的措施，嚴(yán)格把控處罰程度。

四、有些違建伴隨著現(xiàn)實(shí)需求而存在，沒必要一網(wǎng)打盡

行政機(jī)關(guān)查處違建應(yīng)當(dāng)考慮其對(duì)規(guī)劃的影響程度。而有一些違建，其存在源于百姓切實(shí)的使用需求，這些違建或許與規(guī)劃不符，但并不存在多大的社會(huì)危害性。行政機(jī)關(guān)既然有自由裁量權(quán)，在查處時(shí)就應(yīng)多斟酌，多考慮百姓的生活需求，有些方便了居民生活的違建其實(shí)沒必要拆，拆了，反而容易引發(fā)矛盾。

例如，南京市城管局、規(guī)劃局曾于2018年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)違法建設(shè)治理若干問題的實(shí)施意見》。這部地方規(guī)定中，細(xì)化了一些常見的違建類型，對(duì)那些現(xiàn)實(shí)存在、確有使用需求的違建，行政機(jī)關(guān)將不予查處。

五、“違建”不能一拆遷就打擊，不拆遷不打擊

打擊違建不容置疑，然而將它與征地拆遷相聯(lián)系時(shí)，總會(huì)有一些不單純的做法，比如平時(shí)無作為，征時(shí)一刀切;哪里有征地拆遷，哪里就開始查處違建。實(shí)踐中，“以拆違代(促)拆遷”這種情形已經(jīng)存在多年了。當(dāng)事人建造的房屋，長久以來經(jīng)營、居住都沒有任何問題，從未有人找上門進(jìn)行違建認(rèn)定與處罰。然只要房屋所在地被劃入征收范圍，麻煩就會(huì)接踵而至，先是被說成是違建，進(jìn)而遭強(qiáng)拆卻無補(bǔ)償。試問，這個(gè)真的公平合理么？

《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。律師通常認(rèn)為，該條處罰時(shí)效限制了行政機(jī)關(guān)對(duì)違建進(jìn)行處罰時(shí)的權(quán)力行使，對(duì)于那些已經(jīng)屹立了10年甚至更久的房屋建筑，行政機(jī)關(guān)再來實(shí)施處罰是于法無據(jù)的。當(dāng)然實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)和法院通常不會(huì)這樣理解。但無論如何，拆違總是和拆遷相伴相生，從最樸素的價(jià)值判斷來看，這是有問題的，不正義的。

總之，如果是真的違建，那么它就是不合秩序的存在，有關(guān)政府部門需嚴(yán)格依法查處，當(dāng)事人不能以有關(guān)機(jī)關(guān)的程序問題將這一違法事實(shí)合法化。但“一刀切認(rèn)定違建”、“一味強(qiáng)拆”等手段必須從違建治理工作中摒除出去。用歷史和發(fā)展的眼光看待問題，嚴(yán)格依法辦事，兼顧行政行為的合法性與合理性，減少因拆違引發(fā)的對(duì)立和糾紛，切實(shí)解決群眾真正的關(guān)切和利益訴求，才是治理違建應(yīng)要遵循的道路。