行政拆除違建程序，一篇文章全講通

違法建筑拆除的法定程序，是一個(gè)需要不斷梳理，不斷加深印象與理解的重要事情。廣大被征收人只有對它足夠熟悉，才能在遭遇“以拆違促拆遷”這一亂象時(shí)找尋到維權(quán)的切入點(diǎn)，而不至于陷入手足無措的慌亂境地。本文，將結(jié)合《行政處罰法》與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，來為大家綜合梳理一番。

拆除違建到底是行政處罰還是行政強(qiáng)制？此事涉及學(xué)術(shù)理解，存疑不爭論。只能說在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，按哪套程序去主張權(quán)利的都有。故此，兩套程序我們都需要充分掌握，本文著重探討大家容易忽視的行政處罰程序。

問題一：城管部門有權(quán)拆違建的依據(jù)何在？

《行政處罰法》第16條規(guī)定，國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。據(jù)此，在“集中行使處罰權(quán)”的改革背景下，城市管理行政執(zhí)法部門吸收了城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對違法建筑的處罰權(quán)。這也就是城管成為拆違主力軍的法律依據(jù)。

問題二：責(zé)令限期拆除“前置文書”的來源？

《行政處罰法》第23條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。據(jù)此，“責(zé)令限期改正違法行為通知書”等文書獲得了依據(jù)，而這類文書也時(shí)常在拆違領(lǐng)域中出現(xiàn)。一般而言，被征收人即使收到此類文書也無從“改正”(總不能為這么一份文書就自行把房屋拆除)，那么行政機(jī)關(guān)就會(huì)緊接著發(fā)布責(zé)令限期拆除的文書。

實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)有時(shí)不會(huì)選擇先發(fā)布這樣的文書，而是直接向被征收人下達(dá)責(zé)令限期拆除通知，進(jìn)逼行政強(qiáng)拆。此時(shí)，被征收人就可以端出這一條規(guī)定來在庭審中與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行周旋。這屬于“有棗沒棗打三竿子”一類。而對于責(zé)令限期改正這類文書，被征收人是無法通過復(fù)議訴訟來進(jìn)行救濟(jì)的。

正式步驟一：調(diào)查取證

《行政處罰法》第37條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件……詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，考慮是否作出責(zé)令限期拆除的決定。

實(shí)踐中，很多被征收人在從未接受過任何調(diào)查的情況下就收到了責(zé)令限期拆除決定，而決定中對涉案房屋的面積、用途、權(quán)利歸屬等情況的表述均不清晰、準(zhǔn)確?？梢哉f這是“以拆違促拆遷”背景下征收方急于求成而難以避免的亂象。

正式步驟二：作出責(zé)令限期拆除通知前的告知義務(wù)

《行政處罰法》第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。據(jù)此，告知將要作出限期拆除通知是行政機(jī)關(guān)首先要履行的法定程序，實(shí)踐中那種二話不說直接將限拆文書貼在房屋外墻上的做法無疑是不合法的。

正式步驟三：當(dāng)事人有權(quán)陳述、申辯

《行政處罰法》第32條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。據(jù)此，在限期拆除文書作出前，被征收人即依法享有陳述、申辯的權(quán)利，這點(diǎn)是需要明確的。

《行政處罰法》第41條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。也就是說，前述“告知→聽取陳述、申辯”程序是行政機(jī)關(guān)所必須履行的法定義務(wù)，若未履行則會(huì)直接導(dǎo)致其作出的限期拆除文書無法成立。

正式步驟四：作出責(zé)令限期拆除決定

通常而言，行政機(jī)關(guān)會(huì)先作出一個(gè)“責(zé)令限期拆除通知書”，對涉案建筑的認(rèn)定及處置意見進(jìn)行“通知”。隨后，會(huì)再作出一個(gè)“責(zé)令限期拆除決定書”，限期當(dāng)事人自行拆除房屋并明確將予以行政強(qiáng)拆的法律后果。被征收人行使救濟(jì)主要針對后面一個(gè)“決定書”，可復(fù)議可訴訟。

這之后的程序大家就比較熟悉了，即依據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定依次進(jìn)行“書面催告→聽取陳述申辯意見→作出強(qiáng)制執(zhí)行決定→組織實(shí)施行政強(qiáng)拆”，這里就不再贅述了。

那么整個(gè)違建認(rèn)定處置的程序中，被征收人的主要救濟(jì)點(diǎn)又在哪兒呢？答案就是《行政強(qiáng)制法》第44條：

對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。(此即“責(zé)令限期拆除決定”)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

也就是說，只有被征收人在6個(gè)月內(nèi)及時(shí)針對責(zé)令限拆決定提起了訴訟，才能有效阻滯行政強(qiáng)拆的進(jìn)逼，將案件轉(zhuǎn)入到司法審查的軌道之中。其他救濟(jì)方式都無法實(shí)現(xiàn)這一效果。故此，責(zé)令限期拆除決定屬于“必訴”的文書，這一點(diǎn)被征收人是不應(yīng)含糊、猶豫的。